Dirigente medico e indennità variabile di posizione: quali tutele?

Tipologie di incarico per il dirigente medico

Secondo l’art. 22 dell’accordo sottoscritto a gennaio scorso, gli incarichi “gestionali” si articolano in: 

• Incarico di direzione di Struttura Complessa, che viene conferito nel rispetto dei criteri e delle procedure previste dall’art. 24. 
• Incarico di direzione di Struttura Semplice a valenza dipartimentale o distrettuale, quale articolazione interna del Dipartimento o del Distretto o in staff alla Direzione che include, necessariamente e in via prevalente, la responsabilità di gestione di risorse umane e strumentali, con possibilità di gestione diretta anche di risorse finanziarie. Questo incarico può essere attribuito ai dirigenti che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio e che siano stati positivamente verificati del nominato collegio tecnico.
• Incarico di direzione di Struttura Semplice quale articolazione interna di Struttura Complessa che include, necessariamente e in via prevalente, la responsabilità di gestione di risorse umane e strumentali;

Questo incarico può essere conferito ai dirigenti con almeno 5 anni di servizio e che abbiano superato la verifica del collegio tecnico.

Per quanto concerne, invece, i cd. “incarichi professionali”, vengono distinti in:

• incarico professionale di altissima professionalità: che consiste in un incarico che, sebbene collocato funzionalmente all’interno di una Struttura, è dotato di una elevata autonomia professionale e rappresenta un punto di riferimento di altissima professionalità per l’acquisizione, il consolidamento e la diffusione di competenze tecnico-professionali per l’intero Dipartimento, all’interno di ambiti specialistici. È conferibile ai dirigenti che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio e che abbiano superato la verifica del collegio tecnico.

A loro volta, questi incarichi sono essere suddivisi in: 

1) incarico di altissima professionalità a valenza dipartimentale;

2) incarico di altissima professionalità quale articolazione interna di Struttura complessa ovvero di Struttura semplice anche a valenza dipartimentale o distrettuale: questa posizione si colloca all’interno di una struttura, con autonomia professionale, e rappresenta un punto di riferimento di altissima specializzazione per l’acquisizione, il consolidamento e la diffusione di competenze tecnico-professionali per le attività svolte nella suddetta Struttura o di Strutture tra loro coordinate, nell’ambito di specifici settori disciplinari. È conferibile ai dirigenti che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio e che abbiano superato la verifica del collegio tecnico.

• Incarico professionale di alta specializzazione: si configura come un’articolazione funzionale che, nell’ambito di una Struttura Complessa o Semplice, anche a valenza dipartimentale o distrettuale, assicura prestazioni di alta professionalità riferite alla disciplina ed alla struttura organizzativa di riferimento e che rappresenta il riferimento per l’acquisizione ed il consolidamento delle conoscenze e competenze per le attività svolte nell’ambito della struttura di appartenenza. È caratterizzata da funzioni orientate ad una attività specifica e prevalente, anche con la collaborazione di risorse umane e l’utilizzo di risorse tecnologiche e funzionali necessarie per l’uso discrezionale ed appropriato di conoscenze e strumenti specialistici. È assegnabile ai dirigenti che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio e che abbiano superato la verifica del collegio tecnico.
• incarico professionale, di consulenza, di studio e di ricerca, ispettivo, di verifica e di controllo: tale tipologia prevede in modo prevalente responsabilità tecnico-specialistiche. È attribuito ai dirigenti che abbiano maturato almeno 5 anni di servizio e che abbiano superato la verifica del collegio tecnico.
• incarico professionale iniziale, che viene conferito ai dirigenti con meno di cinque anni di attività che abbiano superato il periodo di prova. 

Questi incarichi hanno precisi ambiti di autonomia, da esercitare nel rispetto degli indirizzi del responsabile della struttura e con funzioni di collaborazione e corresponsabilità nella gestione delle attività, che vengono progressivamente ampliati a seguito del superamento di specifiche procedure di valutazione e verifica.

Le procedure di affidamento degli incarichi

Come si è detto, per ottenere l’assegnazione di uno degli incarichi descritti in precedenza, e quindi la conseguente maggiorazione stipendiale, è però previsto l’espletamento positivo di alcune procedure amministrative che variano da incarico ad incarico, ma che in genere risultano disciplinate sia dalla normativa ordinaria (in primis, le disposizioni di cui D. Lgs. 29/93 e l’art. 15, del D. Lgs. 502/92 e successive modifiche ed integrazioni) che dalla contrattazione collettiva, come declinata all’interno delle singole amministrazioni sanitarie a seguito dei regolamenti aziendali rispettivamente adottati in materia di graduazione, conferimento e revoca degli incarichi dirigenziale.

In diverse occasioni, la Corte di Cassazione si è dovuta occupare proprio di questa complessa situazione, che talvolta dava adito ad alcune rimostranze da parte di sanitari rimasti privi di incarico per anni, per provare a definire, soprattutto con riferimento ai dirigenti medici che avevano superato il quinquennio di anzianità, se l’attribuzione dell’incarico rappresentasse o meno un diritto azionabile e se vi fossero o meno conseguenze risarcitorie in caso di mancato conferimento.

Il quadro normativo delle indennità di posizione

Occorre premettere che la cornice normativa, su cui si innesta tutta la disciplina della contrattazione collettiva e regolamentare di matrice aziendale successivamente intervenute, prende le mosse dall’articolo 15, comma 4, D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (e succ. mod.), che nel testo attualmente vigente stabilisce che “In relazione alla natura e alle caratteristiche dei programmi da realizzare, alle attitudini e capacità professionali del singolo dirigente, accertate con le procedure valutative di verifica di cui al comma 5, al dirigente con cinque anni di attività con valutazione positiva sono attribuite funzioni di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca, ispettive, di verifica e di controllo, nonché possono essere attribuiti incarichi di direzione di strutture semplici.”

L'art. 15 ter, comma 1, del D. lgs. n. 502/92 dispone, poi, che "Gli incarichi di cui all'art. 15, comma 4, sono attribuiti, a tempo determinato, dal direttore generale, secondo le modalità definite nella contrattazione collettiva nazionale. Gli incarichi hanno durata non inferiore a tre anni e non superiore a sette, con facoltà di rinnovo. Ai predetti incarichi si applica l'art. 19, comma 1, del D.lgs 29/93 e successive modificazioni. Sono definiti contrattualmente, nel rispetto dei parametri indicati dal contratto collettivo nazionale per ciascun incarico, l'oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico, salvo i casi di revoca, nonché il corrispondente trattamento economico”.

Il comma 4 del medesimo articolo prevede, infine, che "I dirigenti ai quali non sia stata affidata la direzione di strutture svolgono funzioni di natura professionale, anche di alta specializzazione, di consulenza, studio e ricerca nonché funzioni ispettive, di verifica e di controllo".

Le soluzioni prospettate per le indennità di posizione

Alcuni operatori del diritto sono pervenuti al convincimento che, stante l’impianto normativo che precede, il dirigente medico godrebbe di un vero e proprio diritto soggettivo al conferimento dell’incarico dirigenziale, da cui l’obbligo in capo all’amministrazione di provvedere in tal senso.

Il potere discrezionale della P.A. sarebbe, quindi, limitato alla sola scelta dell’ambito rispetto al quale attribuire l'incarico (alta specializzazione, oppure di consulenza, di studio e ricerca, di verifica e controllo, ispettivo), ma non al conferimento dello stesso, allorché risultino maturati i requisiti fissati dalla norma, ovvero perlomeno 5 anni di anzianità e la positiva valutazione del collegio tecnico.

Questa tesi è però fortemente osteggiata da un altro orientamento che, ritenendo l’attribuzione dell’incarico comunque espressione dell’attività discrezionale (e quindi non vincolata) della pubblica amministrazione, non riconosce alcun diritto soggettivo in capo al medico, potendosi invece parlare unicamente di un “interesse legittimo” di diritto privato, ricompreso fra quelli tutelabili ai sensi dell’art. 2907 Cod. civ. 

Questo “interesse” andrebbe quindi a coincidere con la pretesa che la PA eserciti concretamente il potere pubblico a sé spettante in conformità alle previsioni di legge.

Secondo questo orientamento, infatti, l’attività della P.A. (seppur discrezionale) deve sempre rispondere ai criteri di buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175 e 1375 c.c. ed applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost.

L’interesse legittimo compromesso sarebbe così tutelabile giudizialmente, ancorché in forma risarcitoria, ma a condizione che il dirigente medico fornisca la prova sia della lesione, sia del danno patiti per effetto della condotta inadempiente dell’azienda sanitaria.

Pur non potendosi parlare di diritto soggettivo in capo al dirigente medico che abbia maturato i requisiti previsti per l’affidamento dell’incarico, questa tesi non ammette infatti che l’Amministrazione sia del tutto libera nel decidere, quasi arbitrariamente, se affidare o meno incarichi dirigenziali, lasciando immotivatamente ed ingiustificatamente il dirigente pubblico senza incarico e senza compiti di natura dirigenziale.

Ne consegue che, qualora la Pubblica amministrazione non abbia predisposto tutte le relative procedure (graduazione delle funzioni, valorizzazione degli incarichi ecc…) necessarie per consentire a coloro che abbiamo maturato i relativi requisiti di poter partecipare alle selezioni interne per il conferimento degli incarichi, sorge in capo al dirigente medico la possibilità di esercitare la conseguente azione risarcitoria, reclamando la cosiddetta “perdita di chance”, che andrà equitativamente apprezzata dal magistrato.

Per altro verso, rimane invece ancora da valutare l’aspetto della mancata verifica del collegio tecnico decorso il quinquennio, potendosi in questi casi discorrere di un vero e proprio diritto soggettivo all’esecuzione dell’adempimento da parte dell’amministrazione, con conseguente richiesta giudiziale di procedere in tal senso e relativo risarcimento del danno, coincidente con il mancato adeguamento retributivo e, se provata, la perdita di chance conseguente.

Orientamento giurisprudenziale sulle indennità di posizione

La Cassazione ha più volte affermato (da ultimo, Cass. n. 7110/2023, n. 8663/2023), che qualora la P.A non espleti le procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e pesatura degli incarichi per la fissazione dell’indennità di posizione variabile del dirigente medico, quest’ultimo ha diritto al risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, conseguente all’inadempimento della P.A.

L'attività negoziale preliminare che coinvolge i sindacati e la stessa formazione e gestione del fondo rientrano, infatti, fra gli atti esecutivi dell'obbligazione e di adempimento della stessa, che devono essere realizzati dalla P.A. nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, costituzionalmente presidiati.

In tema di dirigenza medica del settore sanitario pubblico, la P.A. è quindi obbligata ad iniziare e completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l'adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cui ambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l'ammontare delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endo-procedimentale.

Il mancato rispetto dei termini interni, che regolano lo svolgimento dell’intera procedura fino al suo completamento, l'omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo, ovvero le eventuali problematiche concernenti il fondo dedicato, secondo le previsioni contrattuali, alla quantificazione della quota variabile non posso dunque esonerare la Pubblica amministrazione dell’obbligo di attivare e portare a termine tutti gli atti diretti all'adozione del provvedimento di incarico.

Tutto ciò genera per il dirigente medico la possibilità di agire nei confronti dell’azienda per sentir affermare l’inadempimento agli obblighi a sé spettanti, con conseguente richiesta di risarcimento per perdita di chance a percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, che potrà essere liquidata in via equitativa.