La Corte ha ritenuto opportuno definire, in modo sistematico, quali siano le situazioni in cui il medico, colpevole di non aver fornito un’adeguata e completa informazione al paziente sul trattamento sanitario effettuato, corre il rischio di dover risarcire il danno.
Il tema del diritto del paziente all’autodeterminazione è ancora oggi terreno di aspre dispute giudiziali, laddove appare ancora lontano il raggiungimento di una piena consapevolezza da parte della categoria sanitaria sia degli obblighi informativi, che deve necessariamente osservare per poter legittimamente svolgere una prestazione di cura, sia delle conseguenze risarcitorie eventualmente predicabili dai pazienti, ritenendo spesso sufficiente sottoporre ai pazienti modulari prestampati, talvolta poco comprensibili e comunque generici.
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Gli obblighi informativi del medico sul consenso informato
Per consentire ad un malato di poter esprimere un valido consenso informato rispetto ad uno specifico trattamento sanitario, è sempre necessario che il medico fornisca tutte le informazioni possibili, spiegandole in modo dettagliato e comprensibile (secondo il livello di capacità cognitive del ricevente) con particolare riferimento alla natura, portata ed estensione dell’intervento, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle potenziali conseguenze negative.
È chiaramente possibile utilizzare modulari prestampati, ma questi devono comunque contenere tutte le informazioni che precedono, avendo cura di utilizzare un linguaggio ed una composizione grafica che agevolino massimamente la comprensione di tutti gli aspetti dell’intervento prospettato.
Infatti, il consenso del paziente, oltre che informato ed esplicito, deve essere consapevole e completo, dovendosi estendere a tutti i rischi prevedibili, compresi quelli statisticamente meno probabili, con la sola esclusione di quelli assolutamente eccezionali o altamente improbabili, dovendosi includere nell’informativa non soltanto l’intervento in sé, ma anche ogni singola fase di questo.
Le ipotesi risarcitorie per violazione di consenso informato
In diversi pronunciamenti la Corte di Cassazione ha sentito l’esigenza di definire il perimetro delle situazioni in cui è potenzialmente prevedibile un risarcimento per violazione del diritto del paziente all’autodeterminazione, distinguendole da quelle che invece non consentono analogo trattamento.
In estrema sintesi, richiamando sul punto la recente ordinanza n. 16633/2023, si osserva come siano state individuate 5 diverse fattispecie:
- I) quando può concretamente presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso, è risarcibile il solo danno alla salute del paziente, nella sua duplice componente relazionale e morale, conseguente alla non corretta esecuzione, inadempiente o colposa, della prestazione sanitaria;
- II) se invece può presumersi che, se correttamente informato, il paziente non avrebbe accettato di sottoporsi all’atto terapeutico, è risarcibile sia il danno da lesione del diritto alla salute, sia il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente, cioè le conseguenze dannose diverse da quelle correlate alla lesione della salute, che siano allegate e provate da paziente;
III) se ricorrono sia il dissenso presunto sia il peggioramento delle condizioni di salute del paziente, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell’esecuzione della prestazione sanitaria (per cui l’intervento può ritenersi correttamente eseguito), è risarcibile soltanto la violazione del diritto all’autodeterminazione con valutazione equitativa, mentre la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – dev’essere valutata in relazione alla eventuale situazione “differenziale” tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
- IV) se ricorre il consenso presunto (per cui può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso) e non vi è alcun danno derivante dall’intervento, non è dovuto alcun risarcimento;
- V) se ricorrono, infine, il consenso presunto e il danno iatrogeno, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell’esecuzione della prestazione sanitaria (cioè, l’intervento è stato correttamente eseguito), il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, all’autodeterminazione è risarcibile qualora il paziente alleghi e provi che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente.
Il consiglio del legale
Alla luce delle indicazioni prospettate e degli scenari risarcitori che si potrebbero aprire a valle dell’esecuzione di un atto terapeutico, si ritiene di dover suggerire alla categoria medica di mantenere una particolare attenzione nell’adempimento del preventivo obbligo informativo al paziente, non potendolo mai relegare ad una banale prestazione amministrativa, magari delegata ad un collaboratore privo di adeguate competenze professionali specifiche rispetto al trattamento.
Infatti, soltanto un'informazione completa, esaustiva e agevolmente comprensibile rispetto alla patologia riscontrata ed al trattamento prospettato in ogni sua singola fase, inclusi tutti i potenziali rischi connessi, potrebbe preservare il medico da possibili censure di responsabilità per violazione del diritto all’autodeterminazione, laddove si dovrà aver cura altresì di raccogliere prove adeguate che dimostrino, in modo chiaro e convincente, di aver fornito ogni dettaglio possibile raccogliendo, in tal modo, un consenso pienamente consapevole da parte del paziente.