Responsabilità Professionale: come si regola quella dei MMG?

2. Responsabilità sanitaria: dalla giurisprudenza creativa alla legge Gelli-Bianco

La responsabilità dell’esercente la professione sanitaria è, da sempre, al centro del dibattito tra cittadini, operatori del diritto, operatori sanitari e politici, a causa dell’entità degli interessi in gioco: il diritto alla salute, infatti, è un diritto garantito dalla Costituzione italiana, che merita di essere tutelato al meglio.

Al contempo, però, devono essere tutelati anche coloro che svolgono quotidianamente il loro lavoro per garantire ai cittadini il diritto alla salute e che purtroppo possono commettere degli errori, come accade in qualunque professione. L’errore di un medico ha ripercussioni su una pluralità di soggetti:

• Il paziente, che vede lesa la sua salute o che perde la vita,
• I suoi familiari, che vedono intaccata la quotidianità familiare e spesso si trovano a diventare i caregiver delle vittime di un errore medico, oppure – nei casi più tragici – restano in mano con un mucchio di ricordi e una lapide su cui piangere al cimitero,
• Il medico, che subisce inenarrabili conseguenze dal punto di vista morale e psicologico, avendo egli giurato di tutelare la salute dei suoi pazienti, cui si aggiungono i guai giudiziari e il tritacarne mediatico all’interno del quale viene inglobato, assieme ai colleghi di lavoro (se opera in team) e alla sua famiglia.

Come spesso accade in Italia, non sempre è esistita una legge ad hoc per disciplinare la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria: era la giurisprudenza di merito (quella dei Tribunali e delle Corti d’appello) e di legittimità (quella della Corte di Cassazione) a dover decidere, secondo principi generali, i casi di presunta malasanità sotto il profilo penale e civile.

In passato, secondo la giurisprudenza più datata, era quasi impossibile che un paziente riuscisse ad ottenere un risarcimento da una struttura pubblica, perché la giurisprudenza riteneva che nell’ipotesi in cui un paziente venisse ricoverato presso una struttura del SSN non nasceva alcun rapporto di tipo contrattuale né con il SSN né con il medico che, materialmente, lo prendeva in cura.

Con il tempo, la giurisprudenza ha cambiato orientamento, iniziando a individuare dei profili di corresponsabilità tra la struttura sanitaria (pubblica o privata) e il medico che vi lavora all’interno, con l’esclusione delle ipotesi in cui il presunto errore del professionista sanitario fosse doloso, cioè volontario.

Negli anni è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico una teoria di origine tedesca, denominata la teoria del contatto sociale qualificato: secondo questa teoria, nel momento in cui un paziente entra in contatto con la struttura sanitaria (pubblica o privata) ai fini del ricovero o di una visita, stipula un vero e proprio contratto con tale soggetto, che va a generare una duplice responsabilità, per l’ospedale e per gli operatori:

• La struttura sanitaria risponde dell’eventuale errore medico secondo i criteri della responsabilità contrattuale,
• Il professionista sanitario, invece, risponde in via extracontrattuale o aquiliana, per aver cagionato al paziente un danno ingiusto a seguito della commissione, con dolo o colpa, di un fatto illecito.

A questo punto, per un profano della materia giuridica, è necessario riuscire a capire la differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Si parla di responsabilità contrattuale quando due soggetti hanno stipulato tra loro un contratto (o un altro rapporto che li obblighi a prestazioni reciproche) e il debitore rimanga inadempiente nei confronti del creditore: in questo caso, il debitore dovrà risarcire al suo creditore i danni derivanti dall’inesatta esecuzione o dall’inadempimento della prestazione dovuta. Si parla, invece, di responsabilità extracontrattuale quando il danno sia stato cagionato da un fatto illecito, cioè contrario alla legge.

La differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale diventa molto importante per il medico nel momento in cui viene coinvolto in un giudizio per un presunto caso di malasanità: i profili di rilevanza sono quelli attinenti la prescrizione e l’onere probatorio:

1. a) nell’ipotesi di responsabilità contrattuale l’eventuale azione di risarcimento esperibile dal paziente si prescrive in dieci anni, il “debitore” viene ritenuto presunto responsabile fino a prova contraria, ed ha l’onere di provare in giudizio la propria innocenza,
2. b) nel caso di responsabilità extracontrattuale, invece, il paziente dovrà esercitare l’azione risarcitoria entro il termine di prescrizione di cinque anni, salvo che il fatto costituisca reato; l’onere di dimostrare che quello specifico danno subito sia effettivamente riconducibile a un preciso errore commesso dal debitore, questa volta, grava sul paziente danneggiato e non sul debitore. Il costante aumento delle pronunce in materia di responsabilità medica ha imposto alla politica di prender atto della situazione in cui versavano gli operatori sanitari, e ha condotto all’emanazione della prima legge in materia di responsabilità medica, il decreto Balduzzi.

Secondo il decreto Balduzzi il medico che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, rimanendo comunque fermo il principio della responsabilità extracontrattuale ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile.

Il decreto Balduzzi non fu un grande successo, tant’è che ebbe vita brevissima, e dopo soli cinque anni (risale al 2012) fu sostituito dalla legge Gelli-Bianco, la legge 8 marzo 2017 n. 24.

Secondo l’art. 7 della legge Gelli-Bianco la struttura sanitaria/sociosanitaria, sia pubblica e privata, che nell’adempimento della propria obbligazione nei confronti dei pazienti – relativa all’erogazione di servizi sanitari – si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria (medico, infermiere, operatore sociosanitario), anche se scelti dal paziente e anche se non dipendenti direttamente dalla struttura, risponde delle loro condotte, sia dolose che colpose.

La responsabilità è estesa anche ai soggetti che operano in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito dell’attività di sperimentazione e di ricerca clinica, in regime di convenzione con il SSN o attraverso la telemedicina.

Secondo la legge Gelli-Bianco la responsabilità della struttura sanitaria per l’opera svolta dall’esercente la professione sanitaria è di tipo contrattuale: sarà perciò la struttura sanitaria a dover dimostrare l’assenza di colpa nell’esecuzione della prestazione sanitaria da parte del professionista, incombendo su di lei il cosiddetto onere della prova del contrario.

La responsabilità del medico, anche con la legge Gelli Bianco, rimane di natura extracontrattuale, con onere della prova gravante sul paziente, che dovrà perciò dimostrare che l'evento lamentato sia una diretta conseguenza della condotta del medico.

Accanto alla responsabilità civile del medico, si colloca quella penale, derivante dalla morte o dalle lesioni che un paziente subisce in conseguenza dell’esercizio di una professione sanitaria: secondo l’articolo 590 sexies del codice penale, il medico è chiamato a rispondere penalmente di tali conseguenze solo in caso di colpa, e rischia una pena che può arrivare, nel massimo, a cinque anni di reclusione.

Nel caso in cui il paziente sia morto o abbia riportato delle lesioni a causa di imperizia del medico, se questi ha rispettatole raccomandazioni previste dalle linee guida o – in mancanza – le buone pratiche clinico-assistenziali, la sua responsabilità penale è esclusa.

2.1 Quando si verifica l’errore medico

Si definisce errore medico la fattispecie per cui un paziente presenta in maniera palese e non equivoca i sintomi fondamentali di una patologia nota alla scienza medica, e il medico non inquadra correttamente il quadro clinico e la conseguente terapia da applicare, a causa di sua negligenza, imprudenza o imperizia. L’errore è multiforme, e può verificarsi in caso di:

• diagnosi errata e conseguente errata terapia,
• diagnosi corretta e terapia errata,
• diagnosi corretta, terapia corretta, ma errata esecuzione,
• terapia inadeguata per prognosi errata. L’errore, spesso non voluto, può derivare da molteplici cause, come ad esempio un eccessivo carico di lavoro, un difetto comunicativo tra operatori sanitari, incompetenza, inesperienza del medico, e può manifestarsi sotto molteplici forme:
• omissione di un intervento necessario;
• scarsa attenzione o negligenza;
• violazione di un processo diagnostico o terapeutico;
• inesperienza in procedure invasive;
• difetto di conoscenza;
• insufficiente competenza clinica;

3. MMG e sicurezza delle cure

Abbiamo detto che il Medico di Medicina Generale – probabilmente insieme alla Guardia Medica – è il primo contatto medico per i pazienti. Il MMG, secondo la legge Gelli-Bianco, è obbligato – come tutti gli altri professionisti – a concorrere al perseguimento della sicurezza delle cure, attraverso attività finalizzate:

• alla prevenzione del rischio sanitario,
• alla gestione del rischio sanitario,
• all’utilizzo appropriato di risorse strutturali, tecnologiche e organizzative.

I primi commentatori della riforma Gelli-Bianco, nell’analizzare l’obbligo del perseguimento della sicurezza delle cure, hanno individuato la configurabilità di un danno da disorganizzazione della struttura sanitaria, che potrebbe ravvisarsi, ad esempio, quando non vengano garantiti i macchinario gli strumenti necessari per erogare la prestazione sanitaria oppure quando il personale sia insufficiente o non vengano rispettate le precauzioni in materia di prevenzione del rischio biologico o di quello connesso alla tutela dei dati sanitari dei pazienti.

Lo studio del Medico di Medicina Generale, perciò, nel rispetto dell’Accordo Collettivo Nazionale vigente, deve essere:

• dotato degli spazi, degli arredi e delle attrezzature necessarie per l’esercizio dell’attività di assistenza primaria,
• dotato di sala d’attesa adeguatamente arredata,
• dotato di servizi igienici, di illuminazione e aerazione conformi alla legislazione e ai regolamenti vigenti,
• dotato di strumenti di comunicazione con gli assistiti e di strumenti informatici idonei ad assolvere le attività connesse all’implementazione del FSE, all’emissione della ricetta elettronica (inclusa quella dematerializzata), al rilascio di certificazioni telematiche di assenza per malattia del lavoratore dipendente o di incapacità temporanea al lavoro per infortunio e malattia professionale,
• dotato di idonea protezione degli strumenti informatici e di comunicazione, per tenere al sicuro i dati personali e sanitari dei pazienti ed evitare che possano andare smarriti, distrutti o che possano essere trasmessi, anche per sbaglio, a terzi.

4. MMG, Linee Guida e buone pratiche clinico-assistenziali

Il Medico di Medicina Generale, nella sua attività, si occupa sia della diagnosi che del percorso di cura delle malattie; dato che la sua specializzazione, per definizione, è rivolta alla medicina generale, possiamo dire che deve curare un aggiornamento costante su tutte le linee guida e le buone pratiche assistenziali che riguardano, quantomeno, le patologie che affliggono i suoi pazienti.

Pensiamo, ad esempio, alle patologie croniche come il diabete, le malattie cardiovascolari, il diabete, l’osteoporosi, le malattie respiratorie croniche come la BPCO e molte altre ancora. Il MMG non solo si occupa di fare la prima diagnosi e di dirottare il paziente verso la struttura sanitaria o lo specialista di riferimento, ma durante la fase di cura è colui che segue – unitamente allo specialista – il paziente nel gestire i farmaci e gli eventuali effetti avversi, l’evoluzione della patologia e della terapia.

Il MMG, perciò, dovrebbe consultare quasi quotidianamente le linee guida (LG) pubblicate sul Sistema Nazionale per le linee guida (SNLG) ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati, da società scientifiche, da associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco ministeriale. Sul Sistema nazionale delle Linee Guida, raggiungibile al sito https://www.iss.it/web/guest/-/snlg-homepage-consultazione, il MMG può consultare:

• linee guida in fase di valutazione, giudicate come tali dal CNEC,
• linee guida in fase di sviluppo, giudicate come tali dal CNEC,
• linee guida concluse, che hanno cioè superato il processo di valutazione.

Se sul SNLG non si trovano le raccomandazioni per quella determinata patologia, il cardiologo deve attenersi alle cosiddette buone pratiche clinico-assistenziali.

Le linee guida di pratica clinica come uno strumento di supporto decisionale per il professionista sanitario, avente la finalità di consentire che, fra varie opzioni alternative, il medico adotti quella più vantaggiosa a seguito di un'analisi fra benefici ed effetti indesiderati, tenendo conto dell'esplicita e sistematica valutazione delle prove disponibili, commisurandola alle peculiarità del caso concreto e condividendola – dove possibile – con il paziente o il suo caregiver; si tratta di vere e proprie raccomandazioni di comportamento clinico che, attraverso una valutazione critica e sistematica delle evidenze, offrono un bilancio di benefici ed effetti sfavorevoli fra più opzioni alternative.

Le buone pratiche clinico assistenziali vengono elaborate previa ricognizione della letteratura biomedica e delle buone pratiche, da parte del Centro nazionale per l'eccellenza clinica, la qualità e la sicurezza delle cure (CNEC).

Le linee guida concluse di interesse di un MMG, attualmente, sono estremamente numerose e riguardano le patologie più disparate, come ad esempio, a titolo esemplificativo e non esaustivo:

• linee guida per la gestione della multimorbilità e polifarmacoterapia,
• prevenzione, diagnosi e trattamento della patologia aneurismatica dell’aorta infrarenale,
• diagnosi e trattamento della patologia steno ostruttiva carotidea extracranica e prevenzione dell’ictus cerebrale,
• diagnosi e trattamento delle vasculiti dei grossi vasi, elaborate dalla Società Italiana di Reumatologia,
• gestione del paziente adulto con ipotiroidismo primario non in gravidanza,
• management dell’onicomicosi,
• management della sepsi e dello shock settico nel paziente adulto,
• terapie del diabete mellito di tipo 1,
• raccomandazioni della SIR sulle vaccinazioni nei pazienti affetti da malattie reumatologiche,
• diagnosi e terapia delle infezioni da microrganismi multiresistenti,
• trattamento della dipendenza dalla nicotina.

5. L’obbligo assicurativo del MMG

La legge Gelli-Bianco prevede che le strutture sanitarie e sociosanitarie, sia pubbliche che private, sono obbligate a dotarsi di idonea copertura assicurativa per la responsabilità civile sia verso i terzi sia verso i prestatori d’opera (personale sanitario), che vada a coprire anche per i danni cagionati:

• dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture,
• da coloro che svolgano attività di formazione, aggiornamento, sperimentazione o ricerca clinica,
• da coloro che operino in regime di libera professione intramuraria,
• da coloro che operino in regime di convenzione con il SSN o attraverso la telemedicina. Il professionista sanitario, a sua volta, è obbligato a stipulare polizza assicurativa:
• se svolge la propria attività al di fuori di strutture sanitarie/sociosanitarie, pubbliche o private,
• se opera all’interno delle strutture sanitarie/sociosanitarie, pubbliche o private, in regime libero professionale,
• se si avvale di strutture sanitarie/sociosanitarie, pubbliche o private, nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale assunta con il paziente (ad esempio il medico che presso il proprio studio privato assista il paziente e poi lo operi presso una clinica convenzionata).

In ogni caso, il professionista sanitario, indipendentemente dal fatto che operi in strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private, ha l’obbligo di stipulare un’adeguata polizza assicurativa per la responsabilità professionale derivante da colpa grave, con onere a suo carico.

Il Medico di Medicina Generale, come abbiamo detto nel paragrafo 1, è un professionista sanitario che opera in regime di convenzione con il SSN: pertanto, seguendo alla lettera la legge Gelli-Bianco, è l’ASL di riferimento a rispondere dei danni da lui cagionati nel corso dell’esercizio della professione in convenzione.

In effetti, la Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 6243/2015, già prima dell’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, aveva espresso un autorevole orientamento, mai smentito, secondo cui è appunto l’ASL di competenza a rispondere civilmente del fatto illecito cagionato dal Medico di Medicina Generale operante in regime di convenzione per l’assistenza medico-generica, purché la prestazione fosse assicurata e garantita dal SSN in base ai livelli LEA stabiliti dalla legge.

La legge Gelli-Bianco, tuttavia, si presta a molte interpretazioni differenti, che hanno indotto i commentatori e gli operatori del settore a ritenere obbligatorio l’obbligo della stipula di un’assicurazione professionale a copertura di tutti i danni derivanti dall’esercizio della professione anche per i Medici di Medicina Generale e i Pediatri di Libera Scelta.

L’ideale è rivolgersi a degli specialisti del settore, come quelli di Consulcesi, che offre ai propri iscritti la copertura assicurativa personalizzata su RC professionale, colpa grave e responsabilità civile (ad esempio il paziente che cade in studio) e tutela dal cyber rischio a condizioni vantaggiose in quanto convenzionate con primaria compagnia assicurativa.

6. Il tentativo obbligatorio di conciliazione

Se un paziente ritiene di essere stato danneggiato dalla condotta del suo Medico di Medicina Generale, deve seguire un determinato iter, che il MMG deve conoscere per essere pronto a difendersi al meglio da eventuali richieste pretestuose. La legge Gelli-Bianco impone al paziente (o ai suoi eredi) che intenda avviare davanti al giudice civile una causa per il risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria, di svolgere, preliminarmente, una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. Si tratta di un particolare giudizio in cui viene espletata, in via preventiva, una consulenza tecnica da un medico terzo e imparziale, nominato dal Tribunale. Una volta effettuate le operazioni peritali è lo stesso consulente a dover tentare, ove possibile, la conciliazione tra il MMG e il paziente o i suoi eredi; il tentativo può avere due esiti:

1. a) esito positivo, a seguito del quale viene redatto un verbale in cui sono indicate tutte le condizioni per la conciliazione, soprattutto economiche; questo verbale diventa esecutivo con decreto emesso dal giudice, e può essere utilizzato dal paziente per procedere alla procedura esecutiva nei confronti del destinatario, nonché per iscrivere ipoteca giudiziale,
2. b) negativo, all’esito del quale ciascuna delle parti (il paziente, l’assicurazione, il MMG) può chiedere che la relazione depositata dal consulente di conciliazione venga acquisita agli atti del successivo giudizio di risarcimento del danno che sarà avviato.

Se il paziente (o i suoi eredi) che intende agire nei confronti di un MMG non avvia, preliminarmente, un procedimento per consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, la sua domanda di risarcimento del danno sanitario non può proseguire, perché improcedibile.

Va precisato che la partecipazione al procedimento di consulenza tecnica preventiva è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, che hanno l'obbligo di formulare l'offerta di risarcimento del danno ovvero comunicare i motivi per cui ritengono di non formularla.

L’obbligo e le relative sanzioni processuali sono stati introdotti per scongiurare la latitanza delle imprese assicurative dalle procedure conciliative relative alla responsabilità sanitaria e favorire – ove possibile – una soluzione stragiudiziale della controversia.

In caso di sentenza a favore del danneggiato, quando l'impresa di assicurazione non ha formulato l'offerta di risarcimento nell'ambito del procedimento di consulenza tecnica preventiva, il giudice trasmette copia della sentenza all'Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) per gli adempimenti di propria competenza.

In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall'esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione.

In alternativa, il paziente può decidere di sostituire la consulenza con la domanda di mediazione innanzi a un istituto di mediazione autorizzato; anche tale domanda, se va a sostituire la consulenza preventiva per la composizione della lite, rappresenta una condizione di procedibilità per la domanda di risarcimento del danno.

7. Ho ricevuto una richiesta di risarcimento, cosa devo fare?

Se sei un Medico di Medicina Generale e hai ricevuto una raccomandata o una pec con una richiesta di risarcimento del danno derivante dall’esercizio della responsabilità professionale, la prima cosa da fare è non andare in panico: se hai seguito i consigli di questa guida, hai preso tutte le precauzioni necessarie per andare esente da ogni responsabilità e per affrontare al meglio la situazione.

Focalizza l’attenzione, anzitutto, sulla richiesta e sui fatti, tentando di raccogliere tutte le informazioni e i documenti in tuo possesso: ricette, prescrizioni, email o pec che hai scambiato con il paziente, nominativi di persone che possano aver interagito nella vicenda.

Se possibile, cerca di stilare, a mente fredda, un vero e proprio memoriale in cui ripercorri tutta la storia clinica del paziente che chiede di essere risarcito, in modo da rendere più agevole il lavoro di chi è pagato per aiutarti ad affrontare questo percorso.

Dopodiché, contatta immediatamente il tuo assicuratore, sia per telefono che per iscritto, in modo da trasmettergli la richiesta e permettergli l’apertura del sinistro: inviagli tutta la documentazione e il memoriale che hai preparato, in modo da consentire una completa istruzione della pratica.

Contestualmente, contatta a mezzo pec anche l’ASL con cui sei convenzionato – consultandoti prima con il tuo legale e con la tua assicurazione – per comunicare loro che hai ricevuto una richiesta di risarcimento del danno da responsabilità professionale derivante dall’esercizio della tua attività in convenzione: anche l’ASL dovrà attivarsi a tua tutela.

Una volta avviato l’iter, continua con serenità e tranquillità a svolgere il tuo lavoro e le tue attività quotidiane: l’assicurazione, specialmente se con una copertura totale, ti proteggerà come un ombrello da qualunque rischio, garantendoti l’assistenza di cui hai bisogno.

Se sei socio Consulcesi, i nostri esperti ti seguiranno passo passo durante l’iter avviato dalla richiesta risarcitoria del tuo cliente, consigliandoti le mosse più adatte al tuo specifico caso e facendoti assistere da legali specializzati in responsabilità medica.

8. Sono stato querelato per lesioni/morte di un paziente, cosa faccio

Il paziente o i suoi eredi, se ritengono che dalla condotta professionale del MMG siano derivate delle lesioni o la morte del congiunto, possono sporgere querela nei confronti del sanitario, che verrà iscritto nel registro degli indagati.

Il MMG non ha subito notizia di essere iscritto nel registro degli indagati, ma viene a sapere dell’esistenza di un’indagine a suo carico solo se devono essere compiuti degli atti particolari, per i quali è richiesta la sua presenza unitamente a quella del suo legale, come ad esempio un accertamento tecnico irripetibile (incidente probatorio), oppure una convocazione da parte della polizia giudiziaria per l’elezione di domicilio e la nomina di un legale.

Se il MMG ha la sensazione di essere stato denunciato da un suo paziente, è bene che si rivolga subito a un legale per presentare alla Procura della Repubblica un’istanza ai sensi dell’art. 335 c.p.p.: questo atto gli permetterà di sapere se esistono o meno delle indagini a suo carico.

Nel momento in cui il MMG si trova coinvolto in un processo penale, è opportuno che si faccia assistere da un legale specializzato in responsabilità medica (penale) sin dalla fase delle indagini preliminari: durante questa fase, infatti, il MMG/indagato ha facoltà di interloquire con la procura, svolgere indagini difensive per presentarle (unitamente a documentazione probatoria a suo favore) al Magistrato che sta indagando, in modo da dare una vera e propria giustificazione delle proprie condotte.

Bisogna sempre ricordare, infatti, che la Procura della Repubblica, quando svolge le indagini preliminari, non deve per forza trovare un colpevole, ma è obbligata alla ricerca della verità; per questo motivo, è obbligata a cercare prove sia contro che a favore dell’indagato, a utilizzarle e ad archiviare l’indagine nell’ipotesi in cui l’accusa non sia sostenibile in giudizio o il processo potrebbe concludersi con una pronuncia di assoluzione.

Un altro consiglio, per il MMG che venga coinvolto in una indagine per responsabilità medica, è quello di individuare sin da subito un consulente tecnico di parte (medico), possibilmente esperto in medicina legale e responsabilità professionale: i processi per responsabilità medica, infatti, sono molto tecnici e richiedono conoscenze che solo un professionista che opera nel settore della responsabilità medica come consulente d’ufficio o di parte può avere.