È ormai risaputo che il nostro ordinamento sancisce l’obbligo di informare il paziente sulla sua condizione psico-fisica e su quali trattamenti potranno interessare la sua persona , con risvolti positivi e/o negativi, rendendolo edotto di ogni qualsivoglia beneficio e/o complicanza possa determinare l’intervento medico.
Quello che dovrà essere prestato, è una particolare forma di consenso che trova fondamento nei principi fondamentali tutelati dalla nostra Costituzione ovvero gli articoli: 2 cioè l’autodeterminazione, 13 l’inviolabilità della persona come libertà di disporre del proprio corpo e 32 diritto alla salute.
Proprio per l’importanza che ricopre questo tipo di consenso deve essere prestato in forma scritta, anche se per la forma non è richiesto alcun vincolo. Un documento, il più possibile analitico, dal quale dedurre – in riferimento al singolo intervento o al trattamento – i rischi legati alla mortalità o all’integrità psico-fisica del paziente. Una valida alternativa alla forma scritta, con il placet del paziente, potrebbe essere la video registrazione. Ovviamente questo documento viene redatto ai fini probatori, deve essere autentico e attendibile e deve rappresentare a pieno la volontà del paziente.
L’accettazione, la revoca o il rifiuto del consenso informato, la forma di espressione eletta per la prestazione del consenso informato e l’eventuale nomina di persone di fiducia chiamate a fare le veci del paziente vengono inserite nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.
La responsabilità per mancata acquisizione del consenso informato
Occorre precisare che l’acquisizione del consenso informato è una cosa ben diversa dalla prestazione relativa all’intervento terapeutico da parte del professionista sanitario. L’acquisizione del consenso per il medico, quindi, costituisce una prestazione a sé stante per cui ritenersi eventualmente responsabile.
A riguardo, il danno derivante dalla mancata (o irregolare) acquisizione del consenso informato è da ascrivere alla categoria del danno-conseguenza, rappresentato dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di sé per cui esiste una protezione costituzionale.
L’ultima pronuncia
Le ultime pronunce in merito hanno stabilito che “un danno risarcibile da lesione del diritto all’autodeterminazione è predicabile se e solo se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, da allegarsi specificamente e da provarsi concretamente, sia pure a mezzo di presunzioni”.
È quanto si legge nell’ordinanza n. 16633 della Cassazione del 12 giugno 2023.
La violazione degli obblighi informativi dovuti al paziente può essere dedotta sia in relazione al danno rappresentato dalla lesione del diritto alla salute, sia in relazione all’evento di danno rappresentato dalla violazione del diritto all’autodeterminazione, sia, contemporaneamente, in relazione ad entrambi.
La particolarità in tal caso riguarda piuttosto il primo elemento della fattispecie: il fatto lesivo.
In tal caso, è stato puntualmente rilevato che “l’omessa informazione assume di per sé carattere neutro sul piano eziologico, in quanto la rilevanza causale dell'inadempimento viene a dipendere indissolubilmente dalla alternativa ’consenso/dissenso‘ che qualifica detta omissione".
Così mentre il presunto consenso comporterebbe comunque un eventuale infausto risultato legato alla prestazione medica, diversamente accade nel caso di rifiuto del consenso. Nel primo caso la lesione del diritto alla salute sarebbe fine a sé stessa, in quanto il paziente è consenziente; nel secondo caso, il primo diritto ad essere leso è il diritto autodeterminazione, senza la cui lesione non si sarebbe verificato il conseguente danno alla salute.
Con riguardo all’ultimo aspetto si rimane pur sempre sul piano dell’evento lesivo (o danno-evento), il quale non costituisce ex se danno risarcibile. È proprio questa la peculiarità dell’ipotesi che si sta, in concreto, considerando e per cui va ribadito che un danno risarcibile da lesione del diritto all’autodeterminazione è predicabile se e solo se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale diverso dalla lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, da allegarsi specificamente e da provarsi concretamente, sia pure a mezzo di presunzioni.
Rassegna giurisprudenziale in merito
Per concludere, si fa presente una rassegna giurisprudenziale sul punto che potrebbe essere interessante per comprendere a pieno come il pensiero si è evoluto e perché risulta essenziale sottolineare la differenza tra la lesione al diritto all’autodeterminazione, lesione al diritto alla salute e lesione ad entrambi.
Cassazione civile sez. VI, 09/12/2021, n.39084
In materia di responsabilità medica, “non ha senso un consenso informato al differimento di un intervento già deciso ed assentito”.
Cassazione civile sez. III, 07/10/2021, n.27268
In tema di attività medico-chirurgica i confini entro cui ci si deve muovere ai fini del risarcimento in tema di consenso informato sono i seguenti: a) nell’ipotesi di omessa o insufficiente informazione riguardante un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente e al quale è egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi, nessun risarcimento sarà dovuto; b) nell’ipotesi di omissione o inadeguatezza informativa che non abbia cagionato danno alla salute del paziente ma che gli ha impedito tuttavia di accedere a più accurati attendibili accertamenti, il danno da lesione del diritto costituzionalmente tutelato all’autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che dalla omessa informazione siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e di contrazione della libertà di disporre di sé, in termini psichici e fisici.
Cassazione civile sez. III, 06/10/2021, n.27112
Il consenso informato va acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poiché la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni.
Cassazione civile sez. III, 10/12/2019, n.32124
Posto che il consenso all’atto medico non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente dal paziente, anche se oralmente, dopo aver ricevuto un’adeguata informazione dai sanitari, è ammissibile che se ne dia la prova con mezzi diversi dalla dichiarazione scritta. Nella specie, la Suprema corte ha confermato la sentenza di appello che aveva ritenuto idonea la sottoscrizione di un modulo di consenso informato, avvenuta la mattina stessa dell’intervento, ma che era stata tuttavia preceduta da incontri con la paziente, alla presenza anche di suo cognato medico, dipendente della medesima struttura ospedaliera.
Cassazione civile sez. III, 10/12/2019, n.32124
Il modulo di prestazione del consenso sottoscritto lo stesso giorno dell’intervento non inficia la conclusione del corretto adempimento del relativo obbligo dei medici curanti, qualora il documento scritto appaia come approdo di un percorso seguito in precedenti incontri e discussioni aventi ad oggetto la valutazione delle patologie preesistenti della paziente, la necessità di procedere all’intervento, i rischi ad esso connessi e le sue eventuali complicanze e possibili infezioni. Le aggiunte manoscritte riferite alla situazione della paziente rendono irrilevanti ai fini del giudizio di adeguatezza del consenso ulteriori rilievi sul contenuto del modulo.
Cassazione civile sez. III, 22/08/2018, n.20885
In tema di responsabilità professionale del medico, l’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé considerato, sempre che essi superino la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale e non siano futili, ovvero consistenti in meri disagi o fastidi.